Utilização dos bens públicos

Utilização dos bens públicos: autorização, permissão e concessão de uso; concessão de direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cessão de uso.

Os bens públicos são passíveis de serem utilizados por terceiros interessados desde que atendam a finalidades públicas, desde que haja anuência do Poder Público e desde que não sejam levados à inutilização ou à destruição.

a. AUTORIZAÇÃO – É instituto destinado a situações (em regra) transitórias e irrelevantes para o Poder Público, viabilizando de maneira unilateral e discricionária pela Administração e em caráter precário, podendo se efetivar por simples ato administrativo. Não gera qualquer privilégio ao particular em detrimento da Administração. A figura discricionária foi disciplinada pela MP 2.220 de 4/09/01 que facultou ao poder público autorizar quem, até 30 de junho de 2001, houver possuído como se seu fosse, sem oposição, imóvel público urbano até 250 m2, utilizando-o para fins comercias. Esta disposição não encontrava boa aceitação doutrinária.
O caráter facultativo da autorização ferou muitas críticas da doutrina. CABM: não estando criado um direito para o administrado, mas uma simples possibilidade, cuja concreção foi deixada ao critério do Poder Público, estão abertas portas para favoritismo ou perseguições. Ao nosso ver esta liberdade ilimitada quanto à decisão é inconstitucional pela ausência de pautas que permitiriam controlar a obediência ou desobediência ao princípio constitucional da igualdade.

b. CONCESSÃO DE USO - A PERMISSÃO E A CONCESSÃO são tratadas no art 175 da CF e na lei 8987/1995. A lei tem 47 artigos, aproximadamente 15 páginas. Na lei há muitos detalhes que não estão neste resumo (portanto é necessário ler a lei). Esta lei também trata dos CONSÓRCIOS PÚBLICOS. Mas também há a lei 11.107/2005 que trata especificamente dos CONSÓRCIOS PÚBLICOS.
Juntamente com o tema da CONCESSÃO há o tema das PPPs, PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS que são espécies de concessão. Ou seja CONCESSÃO É O GÊNERO. A lei 8987 trata da concessão comum. E a lei das PPPs (11.079/2004) trata da CONCESSÃO ADMINISTRATIVA e da CONCESSÃO PATROCINADA.
Aqui está a lista da legislação que trata destes pontos. Com exceção da lei 8666, as outras leis são bastante breves.

8666/93 – Lei das licitações (contratos administrativos)

8987/95 – concessões e permissões

9.790/1999 – lei das OSCIPs

10.520/2002 – PREGÃO

11.079/2004 – PPPs

11.107/2005 – consórcios públicos

Os consórcios, as PPPs, a concessão e as OSCIPs não serão tratadas neste ponto porque estão indicados, de forma mais específica em pontos seguintes do edital.

Código:

        CF - Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
        Parágrafo único. A lei disporá sobre:
        I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
        II - os direitos dos usuários;
        III - política tarifária;
        IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A lei 8987/95 trata primeiro da concessão e depois da permissão, por isto fiz a inversão da apresentação neste ponto. O art 2º traz definições importantes:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Anotações de aula - Lei 8987/1995 – Concessão é CONTRATO pelo qual se delega, se outorga ao particular o poder de explorar uma atividade qualificada como serviço público. Quem outorga precis aser titular do serviço. Há transferência de poderes jurídicos.
Com a concessão o poder público atrai investimentos para construi um ainfra-estrutura pública que terá seu custo ressarcido através da exploração.

Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

Art. 4o A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo
A lei não fixa prazos, mas afirma que o contrato deve ser por prazo determinado. O prazo precis aestar ligado com a possibilidade de amortização do investimento. O concessionário pode ter sua remuneração do usuário ou de outra forma (ex. serviço de comunicação por rádio e televisão – é serviço público com fonte alternativa clássica, pois quem paga não é o usuário. A receita vem da publicidade veiculada na programação.
Os critérios para o julgamento da licitação da concessão:
1. menor tarifa para o usuário
2. maior oferta pela outorga (pagar ao concedente por estep privilégio
3. Melhor proposta técnica com preço máximo fixado no edital.
É possível combinar estes critérios.
O poder concedente tem o poder de alterar o contrato de concessão

É contrato administrativo firmado pela administração a uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas pelo qual a administração transfere o uso de determinado bem público, de acordo com uma finalidade especificada e com os termos estipulados, onerosa ou gratuitamente, por prazo fixo ou indeterminado. Deve ser autorizada por lei e precedida de procedimento licitatório. Tem natureza contratual. Por isso se houver retomada unilateral do bem pela Administração Pública, tal retomada deve ser fundamentada no interesse coletivo, procedendo à rescisão contratual. Será o caso de indenização se a outra parte se vir prejudicada. Se a rescisão se der por descumprimento de obrigação por parte do concessionário não caberá indenização. Sempre haverá necessidade de notificação prévia do cessionário ao concessionário.

HLM – contrato administrativo pelo qual o poder público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para quem o explore segundo sua destinação específica.
José Nilo de Castro – traspasse contratual e estável da utilização do bem público, para que o particular o explore consoante a sua destinaçAo legal e nas condições convencionadas com a Administração concedente.

c. PERMISSÃO - Permissão é ato unilateral do Poder público, precário e derivado de ato administrativo discricionário, produzido de acordo com a conveniência e oportunidade do agente público, pelo qual se permite o uso de determinado bem público de uso comum do povo, de uso especial ou dominical à pessoa interessada, após o devido procedimento licitatório. A permissão é revogável a qualquer tempo, de acordo com a vontade da Administração. Não cabe indenização.
Sendo que os bens de uso comum e de uso especial deverão ser precedidos da necessária desafetação, no caso de utilização integral, exclusiva e duradoura.

A permissão é realizada mediante contrato de adesão

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada MEDIANTE CONTRATO DE ADESÃO, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

HLM - é ato negocial, unilateral, discricionário, precário através do qual a administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público.

CABM – neste caso a licitação deve ser observada sempre que possível. Mas existem situaçãoes em que não é possível realizá-la (ex. solicitação feita por dono de bar para colocar mesas na calçada em frente ao seu estabelecimento). Não obstante a posição de CABM, a letra da lei 8666/93, impõe a obrigatoriedade da licitação para a permissão, a concessão ou locação de uso de certo bem público a terceiro interessado. Neste exemplo dado, o Poder Público deverá proceder à abertura do procedimento licitatório e fundamentado no caput do art 25 declarar a inexigibilidade do certame em face da inviabilidade de competição aparente.

A PERMISSÃO COM PRAZO CERTO – gera expectativa de uso. Para alguns é uma desnaturação da permissão pois fica mais parecida com a concessão. Se há prazo certo e houver revogação haverá indenização.

ATENÇÃO: tanto a AUTORIZAÇÃO quanto a PERMISSÃO não possuem definição legal. Há construções doutrinárias. Ambas são atos administrativos unilaterais, discricionários, precários (passíeveis de revogação a qualquer momento) e facultam ao particular o uso exclusivo de um bem público. ONDE ESTÁ A DIFERENÇA???

A AUTORIZAÇÃO serve para a satisfação de interesse privado. A PERMISSÃO serve para a satisfação de interesse privado e também se constitui como um serviço de utilidade pública. TODAVIA as distinções não são aplicadas e os institutos são usados indistintamente.

d. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO (terreno) – decreto lei 271/1967.
É contrato público ou particular firmado pela Adminsitração e terceira pessoa interessada, pelo qual é trespassado o uso oneroso ou gratuito de TERRENO público ou do espaço aéreo que o recobre, como direito real e não pessoal como ocorre na concessão de uso, para utilização de aocrdo com as finalidades esepcificadas, não se aplicando aos imóveis construídos nem aos bens móveis.

HLM - é contrato pelo qual a Adminsitração transfere o uso remunerado ou gratuito de TERRENO público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social.

Art 7º - § 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples têrmo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.

ATRIBUTOS DO INSTITUTO
- EXCLUSIVIDADE - O poder público não poderá firmar mais de um contrato com pessoas distintas, tendo o mesmo bem como objeto.
- DIREITO DE SEQUELA – permite a persecução do bem
- EFEITO ERGA OMNES – o concessionário está garantido com a açào de todas as demais pessoas.
Pode ser rescindido unilateralmente pela Administração Pública nas hipóteses legais: 1. se o concessionário desvirtuar o uso do bem de sua afetação prevista no contrato; 2. descumprimento de cláusula resolutória do contrato.

Art 7º - § 3º Resolve-se a concessão antes de seu têrmo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou têrmo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

O direito real contratado é transmissível por ato INTER VIVOS ou CAUSA MORTIS.

Art 7º - § 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sôbre coisas alheias, registrando-se a transferência.


A concessão de direito real de uso não tem seu âmbito de aplicação restrito ao nível do solo. Pois, além desta é possível a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares. Para CABM a concessão de direito real de uso do espaço aéreo pode ser dada independentemente da concessão do uso do solo.

Art 8º É permitida a concessão de uso do espaço aéreo sôbre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos têrmos e para os fins do artigo anterior e na forma que fôr regulamentada

continua ...