Constitucionalismo Principialista

Constitucionalismo principialista

RESUMO do CAPÍTULO 8 – Dos princípios gerais aos princípios constitucionais do livro do PAULO BONAVIDES 255-295.

IDÉIAS CHAVES: Os princípios gerais do direito foram constitucionalizados. Saíram do plano metafísico ou do plano do direito natural e migraram para o Direito Civil ou para os códigos. Agora, saíram dos códigos e foram transferidos para os textos constitucionais. Diferença entre NORMAS > PRINCÍPIOS # REGRAS. O fundamento do ordenamento jurídico deixa de ser a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, de natureza AXIOMÁTICA. O fundamento do ordenamento jurídico se constitui por uma tessitura principiológica, por um emaranhado de princípios de natureza AXIOLÓGICA. Norma normarum.

Numa sociedade simples, numa organização social pouco complexa (comunidades simples, primitivas, tribos com poucos habitantes, com relações tradicionais) poucas regras são suficientes para organizá-la de forma relativamente satisfatória. Numa sociedade complexa, grande, planetarizada, globalizada, mundializada, universalizada há como conseqüência uma profusão quase infinita de normas que se emaranham entre si, fazendo surgir contradições e contrariedades jurídicas, antinomias quase insolúveis.

Entre tantas normas (regras) é necessário que se encontrem certos “máximos divisores comuns” que permitam de alguma forma enfeixar o maior número de normas possível, reduzindo a profusão de regras jurídicas a outras normas (princípios) que alcancem uma grande quantidade (envergadura) de situações, de maneira a normatizar, regrar, organizar tais situações da forma mais genérica possível.

Afinal CORRUPTISSIMA REPUBLICA PLURIMAE LAEGES, quanto mais leis, mais corrupta é a República, porque fica muito difícil manejar um espectro muito amplo de leis que, conseqüentemente, terá dentro de si regras e normas contraditórias e contrárias entre si, quanto mais numerosas elas forem.

Portanto, a redução e constitucionalização de princípios se apresentam como uma estratégia unificante do direito. Normas que enfeixam normas. Daí decorre toda a discussão sobre a natureza normativa dos princípios. Há certo consenso sobre o fato de que os princípios e regras são normas, são espécies do gênero normas. E os princípios são detentores, são dotados , prenhes de normatividade. Todo sistema pode ser visto a partir de duas direções – via compositionis (via ascensus) ou via resolutionis (via descensus). Hoje nós temos princípios que dão a armadura, a vertebração de todo nosso sistema jurídico. Mas os sistemas jurídicos foram construídos de baixo para cima. E é só de cima que se pode alcançar a inteligibilidade máxima e a compreensão do sistema construído. Portanto, a clef de voûte de nosso ordenamento jurídico é dada pela nossa constituição, do cimo da nossa CF. Mas o nosso ordenamento jurídico não foi construído, ex abrupto, em outubro de 1988. A história dos ordenamentos jurídicos ocidentais tem seu nascimento lá na Grécia antiga, para não colocar o nascimento do nosso direito nas sombras mais escuras de um remotíssimo passado, e se quisermos dar a ele uma data de nascimento, é possível falar da magistratura de Sólon na Grécia do século VII AC, que posteriormente influenciou a redação a lei das 12 tábuas romanas. Historicamente as regras foram construídas e elaboradas antes dos princípios. No entanto, no seio do ordenamento jurídico os princípios alcançaram uma anterioridade lógica (Aristóteles: o todo vem antes das partes), dando congruência e convergência a todo o Ordenamento Jurídico.

A idéia de constitucionalismo principialista decorre da constitucionalização dos princípios gerais do direito.

Princípio – “ARCHÈ” em grego – aquilo que dá origem a todas as outras coisas. Na Grécia antiga, no nascimento da filosofia, tivemos princípios físicos (pré-socráticos) e depois princípios metafísicos com Platão e Aristóteles. E isto determinou toda a história da cultura ocidental. No campo Direito, apesar de a noção de princípio ser diferente destas noções da tradição filosófica clássica, ela também sofre influência a tradição Greco-clássica, à medida que são noções genéricas, universalizantes e abstratas, existentes no plano do conseno jurídico de certa época e que por uma série de fatores e conjunções históricas têm um certo valor determinante para esta época histórica.
Boulanger. Princípios são conjuntos de proposições diretivas às quais todo o desenvolvimento ulterior se subordina.

BOBBIO. Citando outros autores. Princípios são valores que inspiram o ordenamento jurídico: princípio da igualdade, princípio da solidariedade, da livre iniciativa; idéia germinal, critério de avaliação; norma em sentido amplo, compreendendo todo enunciado que contenha uma orientação ou impulso dirigido à ação.
Princípios fundamentam o sistema jurídico e são normas. Dão unidade ao sistema jurídico. Exigência de unidade é uma exigência da razão.

Alexy e Dworkin (são semelhantes): REGRAS e PRINCÍPIOS são espécies do gênero NORMA. Os princípios têm mais alto grau de generalidade. As REGRAS têm baixo grau de generalidade.
Para Alexy, além da distinção de grau há uma distinção de qualidade. CONFLITO DE REGRAS = uma das regras deve ser anulada, ou deve haver uma regra de exceção. CONFLITO DE PRINCÍPIOS = um deles recua até onde for possível aplicar o outro de maior valor. O princípio de mais peso preponderará.

A teoria dos princípios é hoje o coração das constituições. Os princípios são o fundamento da ordem jurídica. Para Bobbio os princípios tem 4 funções: interpretativa, integrativa, diretiva (princípios programáticos das Constituições) e a função limitativa, sendo máximo o grau de intensidade vinculante dos princípios no exercício das funções limitativa e integrativa. Atualmente a afirmação e o desenvolvimento desta jurisprudência de princípios em nossas formulações conceituais e os arestos das cortes supremos no constitucionalismo contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que conduz à valoração e à eficácia dos princípios como normas; chaves de todo o sistema jurídico.
Normas jurídicas são preceptivas e os princípios são preceptivos.

PECZENIK: os princípios são proposições normativas e não declarações descritivas. Eles dizem o que deve ser e o que é permitido, não aquilo que o caso é na realidade.
GORDILL. O princípio estabelece uma direção estimativa, em sentido axiológico, de valoração de espírito. O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo lhe respeitem os limites e que além do mais tenham o seu mesmo conteúdo, sigam a mesma direção, realizem o sem mesmo espírito.

Paulo Bonavides – 288. As normas vigem. Os princípios valem. Princípios são valores fundamentais que governam a constituição, a ordem jurídica. Aparecem nas constituições como pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentam a hermenêutica dos tribunais.

ANTES os princípios tinham a função supletiva ou subsidiária, vinculados à questão da capacidade ou suficiência normativa do ordenamento jurídico, conforme a compreensão do direito como mero sistema de leis com total exclusão de valores, ignorando completamente a dimensão axiológica dos princípios (tal como queria Hans Kelsen e a visão neopositivista da ciência como tal). Portanto esta visão de matriz kelseniana está superada dentro desta perspectiva principialista que traz os valores, através dos princípios, não só para dentro do ordenamento jurídico, mas para dentro do coração do sistema, para dentro das constituições.
O fundamento do ordenamento jurídico deixa de ser a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, de natureza AXIOMÁTICA. O fundamento do ordenamento jurídico se constitui por uma tessitura principiológica, por um emaranhado de princípios de natureza AXIOLÓGICA.

Os princípios estão sendo postos no mais alto ponto da escala normativa, tornando-se a norma suprema do ordenamento, através de um processo de suprema positivação, recebendo carga valorativa máxima como categoria constitucional, rodeados do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das leis. NORMA NORMARUM (Norma das normas). A constituição incorpora uma ordem objetiva de valres e assim o princípio da dignidade humana e os direitos da personalidade são os novos esteios da ordem política e da paz social. Superlegalidade material. A constitucionalização dos princípios é o fundamento de toda revolução principial. Tais princípios fundamentais são os princípios gerais do direito que peregrinaram dos códigos para as constituições. (os princípios não estavam “brincando de esconde-esconde no interior dos códigos, até que nós os descobríssemos, até que nós os encontrássemos; eles foram sendo construídos e abstraídos até alcançarem um tal grau de validação intersubjetiva – de consenso universal, social - que finalmente atingiram o grau de prestígio suficiente para saírem dos códigos e entrarem nas constituições. È muito interessante um dos primeiros capítulos do livro A ERA DOS DIREITOS, do Bobbio. Neste livro ele discute a questão do FUNDAMENTO do direito, ou dos direitos. Neste texto ele desqualifica toda a discussão milenar sobre a fundamentação do direito, para simplesmente, em apertada síntese, dizer que o importante é conquistar direitos e fazer com eles tenham efetividade. Neste sentido, este processo de constitucionalização dos princípios é uma decorrência de todo o movimento constitucionalista que para garantir direitos carregou para dentro dos textos constitucionais os princípios gerais do direito).
Os princípios desceram das alturas metafísicas de suas primeiras formulações filosóficas para a planície normativa do código civil. E daí foram para as constituições. Há quem fale em “estado principial” ao invés de “ estado de direito”. Resumo pg. 294. BONAVIDES. A teoria dos princípios chega à fase do pós-positivismo (fase de superação do positivismo) com os seguintes resultados consolidados: a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição da ordem jusprivatista (inserção nos códigos) para a órbita juspublicística (ingresso nas constituições); superação da distinção clássica entre normas e princípios; deslocamento da jusfilosofia para o domínio da ciência jurídica; proclamação da normatividade dos princípios; perda de seu caráter de normas programáticas; reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra das constituições; diferenciação entre normas, princípios e regras e a expressão máxima de todo este desdobramento: a total hegemonia e preeminência dos princípios.

(Direito como SISTEMA ABERTO. Noção retirada da biologia. Todo organismo vivo é um sistema aberto. A noção de sistema aberto entrou na filosofia e agora começa a penetrar no campo do direito. Isto implica a superação da compreensão do direito como sistema hipotético-dedutivo, lógico, fechado de natureza neopositivista. Ver o verbete de TEORIAS DOS SISTEMAS).