Constitucionalismo: Histórico e Ciclos Constitucionais

CONSTITUCIONALISMO: HISTÓRICO.

Dicionário De Política – N. Bobbio, N. Matteucci, UnB, p.248-258.

Ramo das Ciências sociais aplicadas que estuda os traços principais e os princípios ideol´gicos que dão a base de toda constituição, bem como de sua organização interna. Todavia o termo Constitucionalismo no pensamento político e na ciência política contemporâneos ultrapassa o limite dos problemas da técnica constitucional. Não é um termo de uso meramente descritivo. Hoje o constitucionalismo é compreendido como a TÉCNICA DA LIBERDADE , isto é, a técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício de seus direitos individuais, e que coloca o Estado em condições de não poder violar tais direitos.

O manejo destas técnicas varia conforme a matriz histórica do ordenamento jurídico estudado (anglo-saxões, latinos, ex-soviéticos...).
Contudo, sobretudo no mundo ocidental, permanece o ideal de proteção às liberdades do indivíduo e do cidadão, como fim último, ainda que os ordenamentos jurídicos se constituam de formas distintas ( latinos: conjunto de leis; anglo-saxões: conjunto de jurisprudência).
Apesar desta forma genérica de se apresentar o constitucionalismo, é possível indicar duas foras diferentes de constitucionalismo: aquela que entende o constitucionalismo como DIVISÃO DE PODERES, e aquela que compreende o CONSTITUCIONALISMO COMO governo das LEIS ( e não como governo dos homens).
A divisão de poderes é estabelecida para mitigar a possibilidade do arbítrio; e se realiza de forma vertical e horizontal. A repartição hrizontal dos poderes realiza-se através da tradicional tripartição do poder (Leg. Exec. Jud.). A repartição vertical realiza-se através do federalismo (União, Estado, Municípios)

A definição mais conhecida de constitucionalismo é aquela que o identifica com a divisão dos poderes. O principal precedente está na DECLARATION DES DROITS DE L´HOMME ET DU CITOYEN (1789) , no seu artigo 16: TODA SOCIEDADE EM QUE NÃO FOR ASSEGURADA A GARANTIA DOS DIRETIROS E DETERMINADA A SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO TEM CONSTITUIÇÃO.

É habitual identificar-se, na ciência jurídica e na ciência política, o constitucionalismo com a separação dos poderes, com o sistema de freios e contrapesos. Carl Friederich: “O absolutismo em qualquer das suas formas prevê a concentração do exercício do poder. O constitucionalismo, pelo contrário, prevê que esse exercício seja partilhado”.
Para muitos o constitucionalismo coincide coma separação dos poderes (Kant, Locke e Montesquieu). Isto implica na possibilidade desta concepção da tripartição dos poderes ser considerada uma espécie de dogma.

MONTESQUIEU – divide o legislativo entre as classes ou Estados medievais do Reino, a partir do estudo da constituição inglesa: No Parlamento inglês o poder é dividido entre a coroa, a nobreza temporal e espiritual e o povo. (Hoje temos a rainha, a câmara dos lordes e a câmara dos comuns). Esta concepção de Montesquieu é classificada como GOVERNO MISTO, pois o equilíbrio é mais SOCIAL do que CONSTITUCIONAL, afinal Montesquieu identifica um órgão do Estado com uma classe. Isto foi decorrência de um aépoca de transição.
Hoje, ao menos teoricamente, não há mais a identificação entre classes e órgãos do estado, pois todo o poder emana do povo.

KANT - tenta compreender a dignidade de cada poder por si próprio: O legislativo, edita leis, o Executivo edita decretos e o Judiciário edita sentenças. Os poderes são autônomos e independentes, exercidos por pessoas distintas. Coordenados e reciprocamente subordinados. Esta visão de Kant também está superada pois há muita interferência de um poder no outro. A lei é cada vez menos iniciativa do parlamento. O executivo deveria governar segundo as leis. No entanto o que ocorre é que o executivo governa a partir das leis, por meio das leis, ou seja ele governa legislando. As assembléias se limitam a votar os projetos do governo. Esqueceu-se a distinção entre direito e política, entre legislar e governar. Assim o parlamento torna-se um órgão do governo e a distininção entre Executivo e legislativo fica prejudicada.

Teoria das GARANTIAS – França – Benjamin Constant – O constitucionalismo é a tutela, no plano constitucional dos direitos fundamentais do indivíduo (direitos à liberdade pessoal , de imprensa, religiosa e direito à propriedade) Estas 4 camadas da liberdade constituem a esfera de autonoia inviolável pelo estado, que implica que o estado tem uma soberania limitada, pois não pode atingir está esfera de direitos.
RECHTSSTAAT – (O Estado de direito) - é marcado pela impessoalidade do poder a soberania do estado. Todos, do rei, ao mais ínfimo funcionário são servidores do estado, contra o qual o cidadão não pode opor os próprios direitos originários, porquanto sua soberania não conhece limites. A certeza da lei. O estado persegue seus fins dentro dos limites do direito e, portanto, ele deve garantir ao cidadão a certeza de sua liberdade jurídica, uma liberdade sempre concedida pelo estado. O estado de direito é uma forma de exercício do poder.

Modelos e ciclos constitucionais
Estes 10 ciclos que se seguem foram retirados da apostila redigida por Gustavo José Alves da Silva Arruda.
Temos, basicamente, uma divisão em dois grandes períodos: o CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (1787 - 1918) e o CONSTITUCIONALISMO MODERNO (1918-...).

Constitucionalismo Clássico
O Constitucionalismo clássico subdivide-se em cinco ciclos:
1º) Constituições Revolucionárias do Séc. XVIII: No qual se enquadra a Constituição Americana de 1787, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa de 1789, entre outros documentos importantes (a Magna Carta de 1225 pode ser incluída aqui);
2º) Constituições Napoleônicas: Autoritárias do início do século XIX;
3º) Constituições da Restauração: Como a dos Bourbons, de 1814. Esse ciclo, que se estende até 1830, consagra as MONARQUIAS LIMITADAS, mas também se caracteriza por conter Constituições outorgadas, feitas sob um processo autoritário de elaboração (como a do Império do Brasil de 1824);
4º) Constituições Liberais: Como a francesa de 1830 e a belga de 1831 (essa última muito importante por trazer uma inovação que marca o Constitucionalismo: incorpora a declaração dos direitos à Constituição e não os dispondo marginalmente).
5º) Constituições Democráticas: Iniciado em 1848. Conta com documentos como as 3 leis constitucionais francesas de 1875.

Constitucionalismo Moderno -
O Constitucionalismo moderno também é compreendido num total de 5 ciclos constitucionais:
1°) Constitucionalismo Democrático-racionalizado: Conta com a presença destacada da Constituição de Weimar de 1919 que tem como grande mérito a incorporação dos direitos sociais ao corpo constitucional (apesar de uma forte corrente atribuir tal mérito à Constituição Mexicana de 1917). Ainda podemos lembrar aquelas "Constituições dos professores", como a austríaca de 1920, sob acentuada influência de Kelsen;

2°) Constitucionalismo Social-democrático: Contém as Constituições francesas de 1946, italiana de 47 e a alemã de 49. Esse ciclo é muito importante pela ênfase nos direitos sociais e econômicos. Ele se estende até os nossos dias e compreende também as Constituições portuguesa de 76, a espanhola de 78 e a brasileira de 88. O "estado social" é elevado na sua máxima expressão;

3°) Experiências Nazi-facistas: Caracteriza-se por reformas às Constituições que modificaram seu núcleo em sua essência. Seriam "fraudes à Constituição".;

4°) Constituições Socialistas: Surgidas em 1917 com a Declaração dos Direitos dos Povos da Rússia. Dentre elas estão as Constituições deste povo de 1924 e de 36. Nestas Constituições era comum a prática política burlar a Constituição (democracia no papel);

5°) Constituições do Terceiro Mundo: Que caracterizam-se por uma tentativa de copiar as construções estrangeiras e que tombaram por terra diante de uma realidade que não condizia com as instituições copiadas.

Os modelos que seguem foram resumidos a partir do DICTIONNAIRE DE PHILOSOPHIE POLITIQUE.
Constitucionalismo inglês e constituição costumeira: século XVIII. Bolingbroke: segundo a prática constitucional inglesa, o governo inglês conhece certamente a idéia de “balança dos poderes (Bolingbroke), mas age, sobretudo conforme à razão e a uma série de princípios incorporados nas instituições da nação inglesa que se usa chamar de CONSTITUIÇÃO. Esta constituição tem por característica limitar o poder real não pela lei escrita, mas por privilégios e direitos que resultam do costume reconhecido pelo juiz. Neste tipo de constituição costumeira o precedente jurídico é o princípio vital das instituições e das leis.
Constitucionalismo americano: O constitucionalismo americano inventa a constituição escrita. Ao oposto da concepção costumeira do constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano se apresenta como moderno pela instituição da constituição e da lei escrita.. Trata-se da juridicização da constituição que nasce da fusão do termo CONSTITUIÇÃO com a expressão LEI FUNDAMENTAL. Thommas Paine concebe-a como “uma noção jurídica”, “um ato que não é do governo, mas do povo que constitui um governo”, pois “um governo sem constituição é um poder sem direito”; “uma constituição é algo que antecede ao governo e o governo é uma criatura, uma criação da constituição”. Eta anterioridade da constituição com relação ao governo significa que apenas os poderes dignos de existir numa democracia constitucional são poderes constituídos (poderes públicos) e que a constituição é um ato jurídico superior a todos os atos editados pelos governantes.